ניצוצות מהדף היומי שיעורים של הרב ירון בן דוד

תמורה ב – ח "תוקפו של מעשה שנעשה באיסור"

 

בס"ד                                                                                                    ל שבט תשע"ב
 
תמורה ב – ח
 
תוקפו של מעשה שנעשה באיסור
 
הנושא הזה הוא נושא ארוך מאוד, ובשיעור זה ברצוני רק להביא טעימות ממנו. להרחבה, ניתן לעיין באנציקלופדיה התלמודית כרך כח, בערך: "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד". השאלה שבה אנו עוסקים היא האם אדם שעושה מעשה בניגוד לדעת התורה, יש למעשה תוקף הלכתי. כמובן שאם אדם רוצח אדם אחר, הנרצח יהיה מת. אנחנו לא מדברים על שאלה מציאותית אלא על שאלה של חלות הלכתית: אדם שנותן טבעת לאחותו ואומר לה 'הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל', אין למעשה זה כל תוקף, ואחותו נשארת רווקה. התורה קבעה שקידושין כאלו אינם תופסים. אבל, מצד שני, אם כהן אומר אותו דבר לאשה גרושה, האשה מקודשת. בשיעור זה ברצוננו לבדוק מה הם הקריטריונים שלגביהם יהיה תוקף הלכתי גם אם המעשה נעשה בניגוד להלכה.
הגמרא מביאה מחלוקת בין רבא לאביי בעניין זה, ומביאה דוגמאות רבות שבהם לכאורה צריכה להיות נפקא מינה בין הצדדים, אבל בסופו של דבר מיישבת את כל המקרים כך שבעצם לא ברור באיזה מקרה באמת נחלקו רבא ואביי:
 
1.     תלמוד בבלי תמורה ד, ב – ו, ב
 
אמר אביי: כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד. אם עביד - מהני; דאי סלקא דעתך לא מהני, אמאי לקי? רבא אמר: לא מהני מידי, והאי דלקי - משום דעבר אמימרא דרחמנא הוא.
...מיתיבי: אונס שגירש, אם ישראל הוא - מחזיר ואינו לוקה, ואם כהן הוא - לוקה ואינו מחזיר ...והרי תורם מן הרעה על היפה ...והרי ממין על שאינו מינו ...והרי חרמים ...והרי תמורה ...והרי בכור ...והרי הקדימה תרומה לביכורים ...והרי אלמנה לכהן גדול ...והרי הקדיש בעלי מומין למזבח ...והרי מקדיש תמימין לבדק הבית ...והרי גזל ...והרי משכון ...והרי פאה...
אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי: והשתא דשנינן כל הני שינויי, דאביי ורבא במאי פליגי? ...בשינוי קונה. 
 
רש"י
בשינוי קונה - דאביי סבר שינוי ששינה ועבר על דעת המקום קונה בר מהיכא דכתיבי קראי, ולרבא לא קני אלא היכא דכתיבי קראי. ולא איתפרש לן דליהוי מידי בינייהו אלא תירוצי דהני תיובתא דמר אית ליה דמשום דמהני ולא מהני הוא ומר אית ליה משום טעמא דקראי.
 
התוספות ניסו להציע נפקא מינה למחלוקת בין רבא לאביי: אדם שנשבע שלא יגרש את אשתו, ובכל זאת גירש אותה. האם לדעת רבא האשה לא תהיה מגורשת, שהרי הוא עבר על איסור 'לא יחל דברו' בעת שגירש אותה? בסופו של דבר מסיקים התוספות שהאשה תהיה מגורשת לכל הדעות, מכיון שלא מדובר פה באיסור תורה אלא באיסור שהאדם בדה מלבו, ודבר כזה לא יכול לבטל תוקף של מעשה:
 
2.     תוספות מסכת תמורה דף ו עמוד א
 
והשתא דשנינן כל הני שינויי אביי ורבא במאי פליגי - וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש את אשתו ואחר כך עבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא לא מהני גירושין כיון דעבר אמימרא דרחמנא ויש לומר כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני
 
אילולא דבריו של התוספות ניתן היה להתווכח עם הסברא הזו: הרי לאחר שהאדם נשבע שלא יגרש את אשתו, כאשר הוא מגרש אותה הוא אינו עובר רק על דבריו שלו, אלא גם על האיסור מדאורייתא של 'לא יחל דברו'!
למרות שהגמרא בסוגייתנו לא מצאה נפקא מינה בין רבא לאביי, הרי שהראשונים הביאו דוגמאות להלכות שבהן נראה שתהיה מחלוקת בין רבא לאביי. אחת הדוגמאות היא השאלה מהו התוקף של מכירת קרקעות של יבמה: הדין הוא שהבכור שמייבם את האשה זוכה בקרקעות של האח המת, אבל אסור לו למכור אותם, כי הם משמשים ערבון לכתובתה. כאן מדובר באח שרוצה לייבם, ובתמורה מבטיח לאחים האחרים לתת להם חלק מהנחלה, דבר שאסור לעשותו:
 
3.     תלמוד בבלי מסכת כתובות דף פא עמוד ב

רש"י

דנפלה ליה יבמה - דמצוה בגדול לייבם.
בעא אחוה - הקטן ממנו.
למיפסלה בגיטא - לזרוק לה גט ולאסרה על כל האחין כדאמרינן בפ"ק דיבמות.
משום נכסי - קשה בעיניך שאכניסנה שלא אזכה בנכסי אחי כדתנן הכונס את יבמתו זכה בנכסי אחיו.
פליגנא לך - כאילו אני חולץ לה ולא אטול אלא כמוך.
כיון דאמור רבנן - שומרת יבם אין היבם רשאי למכור כדאמרי' לקמן בשמעתין מי שמת והניח שומרת יבם כו'.
אע"ג דזבין כו' - ומה שעשה זה שהתנה עמו לחלוק לו וקנו מידו הרי הוא כמוכר.
כיפי - נזמים כלומר במה ייפה והנאה את דבריו ומה טעם נתן בה כששלחה.
שלחה כדאביי - דהיכא דזבין זביניה זביני.
 

 

ההוא גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא, בעי אחוה למפסלה לה בגיטא מיניה, א"ל: מאי דעתיך? משום נכסי, אנא בנכסי פליגנא לך. אמר רב יוסף: כיון דאמור רבנן לא ליזבין, אע"ג דזבין לא הוה זביניה זביני, דתניא: מי שמת, והניח שומרת יבם והניח נכסים במאה מנה, אף על פי שכתובתה אינה אלא מנה - לא ימכור, שכל נכסיו אחראין לכתובתה. אמר ליה אביי: וכל היכא דאמור רבנן לא ליזבין, אע"ג דזבין לא הוה זביניה זביני? והתנן, בית שמאי אומרים: תמכור, ובית הלל אומרים: לא תמכור, אלו ואלו מודים, שאם מכרה ונתנה - קיים! שלחוה לקמיה דר' חנינא בר פפי, שלחה: כדרב יוסף. אמר אביי: אטו ר' חנינא בר פפא כיפי תלה לה? שלחוה לקמיה דרב מניומי בריה דרב נחומי, שלחה: כדאביי, ואי אמר בה רב יוסף טעמא אחרינא שלחו לי.
 
מכיון שהפוסקים מצאו מספר מקרים שבהם תהיה נפקא מינה בין רבא לאביי, היה צורך לבדוק כיצד פסקו להלכה. בדרך כלל אנחנו יודעים שבמחלוקות בין רבא לאביי הלכה כרבא, ולכן לא אמור להיות תוקף משפטי לדבר שנעשה באיסור (למעט החריגים שנאמרו בגמרא). ואולם, מכיון שכאן מדובר גם במחלוקת בין אביי לרב יוסף, ויש שאמרו שיש כאן גם מחלוקת תנאים ומחלוקות אמוראים נוספות (למשל, בירושלמי פסחים ו,א לעניין השאלה האם מי ששוחט את הפסח ויש לו חמץ בביתו – האם הזבח כשר) לכן הכלל הזה אינו מחייב, וניתן גם לפסוק להלכה כאביי.
הרמב"ם כתב שמי שמוכר או נותן בשבת – למרות שהוא עושה בכך איסור – המקח קיים. לכאורה מוכח מכאן שהוא פוסק כאביי:
 
4.     רמב"ם הלכות מכירה פרק ל הלכה ז
 
המוכר או הנותן בשבת ואין צריך לומר ביום טוב אע"פ שמכין אותו מעשיו קיימין וכן כל מי שקנו מידו בשבת הקניין קיים וכותבין לאחר השבת ונותנין.
 
דוגמא נוספת ניתן לראות בדברי הרמב"ם בהלכות שבת:
 
5.     רמב"ם הלכות שבת פרק כג הלכה טו
המגביה תרומות ומעשרות בשבת או ביום טוב בשוגג יאכל ממה שתיקן, במזיד לא יאכל עד מוצאי שבת, ובין כך ובין כך תיקן את הפירות, וכן המקדיש או המעריך או המחרים בשבת בין בשוגג בין במזיד מה שעשה עשוי ואין צריך לומר ביום טוב, וכן המקנה לחבירו בשבת קנה.
 
מכאן היו הרבה פוסקים שטענו שהרמב"ם פוסק כאביי. (עיין בציץ אליעזר ח"ד סימן ג שם מופיע דיון ארוך על דעתו של הרמב"ם בשאלה זו). ואולם, בעל ה'הגהות מרדכי' סבור שגם שבועה של אדם יכולה להפקיע חלות מעשה – וזאת בניגוד לדעת התוספות שראינו:
 
6.     הגהות מרדכי (ר' מרדכי בן הלל, המאה ה-13, אשכנז) שבועות פרק ג רמז תשפג
פסק הר"י בר פרץ מי שנשבע או קבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור או ימחול חובו או שאר דברים ועבר שבועה או מכר או נתן, אין במעשיו כלום כדאמרינן בכתובות כיון דאמר רבנן לא לזבין אי זבין לא הוי זביני ומסתמא אין אמירה דרבנן גדולה משבועתו וא"כ אין במעשיו כלום דעל ידי עצמו איבד כחו וזכותו בנדר ובפ"ק דתמורה אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ורבא אמר לא מהני והתם מייתי פירכי טובא בין לאביי בין לרבא ומשני כולהו ומ"מ הלכה כרבא לגבי אביי בר מיע"ל קג"ם:
 
ראינו, אם כן, מחלוקת בין התוספות לבין בעל ה'הגהות מרדכי': התוספות סוברים שכל העניין של 'אם עביד לא מהני' הוא רק בדאורייתא, ואילו בעל הגהות מרדכי סבור שהדברים אמורים גם בדברים שהם מדרבנן, ואפילו בדברים שאדם נשבע עליהם. הפוסקים הביאו סברות וחילוקים רבים בעניין זה, וברצוני לראות את תשובתיהם של שלושה אחרונים שחיו באותו דור ובאותו מקום: הרדב"ז, המהרי"טץ והמהרי"ט. הרדב"ז סבור כמו התוספות שהכלל של 'אם עביד לא מהני' הוא רק בדיני דאורייתא:
 
7.     שו"ת רדב"ז (ר' דוד בן זמרה, המאה ה-16, צפת) חלק ו סימן ב אלפים סח
...דלא פליגי אביי ורבא אלא במילתא דאמר רחמנא לא תעביד בהא פליג רבא ואמר לא מהני אבל בדברים שהם גזרות דרבנן אי עביד מהני וז"ל הרמב"ם פכ"ג מהלכות שבת המגביה תרומות וכו' ובין כך ובין כך תקן את הפירות וכן המקדיש או המעריך או החרים בשבת בין בשוגג בין במזיד מה שעשה עשוי וכן המקנה לחבירו בשבת קנה ע"כ. הרי אתה רואה דכל הני לא הוו אלא גזירות דרבנן ולפיכך מה שעשה עשוי אבל במידי דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני ואע"ג דאמר רחמנא לא תסור מן הדבר אינו דבור מיוחד לאיסור ידוע...
ואע"פ שהראיתי פנים לדין שכתב בעל ההגהה מ"מ על תירוץ התוספות אני סומך למעשה שאם נשבע שלא לגרש את אשתו ועבר וגירשה מלקינן ליה דעבר אשבועתו ואשתו מגורשת וכן אם נשבע שלא למכור ומכר לוקה והמכר קיים דלא נחלקו אביי ורבא באיסור שהאדם בודה מלבו דאם עבד מהני ובלבד שלא תהיה השבועה לזרז א"ע דקיי"ל נדרי זרוזין מותרין וכן הדין בשבועות אבל לא יהא אדם רגיל להוציא שם שמים לבטלה:
 
הרדב"ז הבין, אם כן, שהרמב"ם פוסק כאביי שבדרך כלל מה שאדם עושה בניגוד לדעת התורה אינו מועיל, אבל לגבי קניה בשבת זה מועיל בגלל שאין מדובר באיסור תורה אלא באיסור מדרבנן.
המהריט"ץ דן בשאלה שהגיעה לפניו: אדם פעל בניגוד לדין – אם כי לא היה זה דין דאורייתא, ואף לא דין דרבנן, אלא בניגוד להסכמת הקהל, וקנה יין במחיר גבוה יותר ממה שהסכימו עליו. לאחר מכן טען הקונה למוכר שהמכירה אינה בתוקף, מכיון שהיא נעשתה בניגוד לדעת החכמים.
המהריט"ץ מביא חילוק חשוב מאוד בין המקרים של קנין בשבת – שיש להם תוקף מכיון שגם אם נבטל את התוקף שלהם, המעשה נעשה, לבין מקרים כגון זה שאם הקונה לא ישלם למוכר את הכסף, לא נעשה כאן מעולם איסור:
8.     שו"ת מהריט"ץ ישנות (ר' יום טוב צהלון, המאה ה-16, צפת) סימן טז
 
ילמדנו רבינו הקהל הסכימו בכח נח"ש (=נדר, חרם ושבועה) שלא ימכרו היין ביותר מח' כספים הרוטול ובא ראובן לישא אשה ולא היה לו יין לצורך סעודתו מצאו שמעון אמר לו אני אתן לך יין די ספוקך אפס כי אינו שוה לי לתתו בשמנה כספים סוף דבר שהערימו ונתן לו שמן והוסיף עליו משער השוק באופן נמצא היין עולה לשלשה חתיכו' הרוט"ל וברוב הימים נודע הדבר לב"ד וענשו אותו כפי ראות עינם ועדיין דמי היין לא פרע ראובן לשמעון ושמעון תובעו שיתן לו דמי יינו כאשר הסכימו ביניהם וראובן טוען כי לא יפרע לו יותר על הסכמת ב"ד לערך ח' כספים יורנו מורנו הדין עם מי ושכמ"ה.
 
...ונראה לתרץ ובזה נבא אל כוונת השואל בס"ד דהיכא דעבד איסורא במוכר בשבת או קונה או מלוה בי"ט אי חשבינן ליה איסורא בההיא ליכא מאן דפליג דמעשיו קיימין כמו שכתב הירושלמי ופסק הרי"ף וכל הפוסקים כן וטעמא משום דאפי' נימא דלא מהני משום קנס לא פלטי ליה מאיסור מוכר וקונה בשבת. הא למה זה דומה? לבונה כותל בשבת האם נאמר לו אחר השבת שיסתור הכותל ובזה סר עונו וחטאתו תכופר? בודאי שזה אינו, דאפי' יסתור אותו משום קנס העון עצמו אינו נמחק, ולהכי אמרי' דמעשיו קיימין. אמנם מאי דסבר רבה מאי דאמור רבנן לא תעבד אי עבד לא מהני הוי כשהדבר ההוא שעשה מתקן במאי דאמרינן ליה דלא מהני ככל הנהו תיובתי דמיתינן עלייהו במס' תמורה דכולהו נתקנין במאי דנימא ליה דלא מהני כההיא דאונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר וכו' דמייתינן מינה תיובתא לאביי משום דבמה שיחזיר תיקן המעוות והוי לאו שניתק לעשה מה שאין כן בקונה בשבת דלית ליה תקנתא אפילו תימא דלא אהנו מעשיו וכן בכל הנהו תיובתי דהתם כולהו הוו הכי.
ומעתה זכינו לדין השואל דבנ"ד נמי דאיכא תקנתא שלא עבר על החרם במה שלא יפרע לו יתר על שמנה כספים א"כ ראוי למחות בידו שלא יפרע לו יותר שהרי אעפ"י שבעשותם הקנין בתחלתו עברו עליו מ"מ בעמוד והחזר קאי דכל מה שלקח יותר על שמנה כספים גזל הוא בידו ובמה שמשיב את הגזלה אשר גזל יכופר לו העון. ראיה לדבר אם המוכר הלז מעצמו יהרהר תשובה בלבו ויבא לקונה ויאמר נעניתי לדייני ישראל כי מעלתי בחרם והרי לך היתר שלקחתי ממך. וכי יעלה על דעת שיענישוהו על מה שעבר מתחלה בשעת המכר? בודאי שלא יענישוהו ואדרבא אפריין נמטייה! א"כ השתא נמי כיון דעדיין לא פרע ויכול ליתקן במה שלא עשה כלום נימא דלא יפרע לו כי אם לערך שמנה כספים ולא יותר ובזה יתוקן ויכופר להם העון שלא מעלו בחרם ולפי שלא עשו דבר זה מאליהם יפה עשו במה שקנסום אבל לכל הפירושים צריך לעשות באופן שלא יעברו עתה על החרם וכפי הדין לא יתן לו אלא שמנה כספים.
 
הסברא של המהריט"ץ מבוססת על כך שאם נקבע שהקניין לא יחול בשבת יהיה זה מטעם קנס, אבל העבירה כבר נעשתה. מה שאין כן אם נקבע שהגירושין אינם תקפים – הרי לא נעשה פה שום איסור. לכן קובע המהריט"ץ שאין לקונה לשלם למוכר את הפער, כדי שייווצר מצב שמעולם לא נעשה פה איסור.
המהרי"ט נשאל האם אפשר לבטל מעשה קניין שנבע מכח החלטת בית משפט של גויים, אבל בסופו של דבר קיבל את הסכמת כל הקהל:
 
 
9.     שו"ת מהרי"ט (ר' יוסף מטראני, המאה ה-16, צפת) חלק א סימן סט
 
עוד בא הארוך בספרך אשר כתבת שהואיל וההסכמה ההיא ואותה הברירה נעשית על פי דייני הגוים ועברו תורות חלפו חוק לשים אותה בפלילים מעשיהם בטל אפי' אם יסכימו כל הקהל לעשותם דקי"ל כרבה בפרק קמא דתמורה כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלו דבריו. וכמדומה לי שלמד מר לומר כן ממ"ש בהגהות מרדכי... ואני אובין ואדון לפניך דבענין זה ולא כיוצא בו לא שייכא ההיא דתמורה כלל דע"כ לא אמרינן כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד היינו אם עביד אותו המעשה הפך מה שאמרה תורה לא מהני ליה ומעשיו בטלין ודברי תורה קיימין כגון לא יחליפנו ולא ימיר אותו אם המיר אי לאו קרא דוהיה הוא ותמורתו הוה אמינא לא מהני ואינו מומר לקיים מה שאמרה תורה לא ימיר וכן חרמי כהנים דאמרה תורה לא ימכר ולא יגאל ואע"פ שפדאו לא עשה כלום שהרי אמרה תורה לא יגאל וכן כל הנך דמייתי התם וכל מי שעשה מעשה באיסור שאותו האיסור כבר נעשה ואי אתה יכול לתקנו כגון זה שהלך לערכאות של גויים ועבר על האיסור כלום יש בידך לתקן מה שעוות? מעתה אותו המעשה שנעשה בפניהם נעשה כדין בלי שום אונס ובהסכמת הרוב אטו לפי שהיה בפניהם יתבטל? דבענין זה שנעשה לא אמרה תורה לא תעביד שאין איסור בגוף המעשה אלא במה שהיה בפני גוים והעמדה בפניהם א"א לבטלה.
 
אומר המהרי"ט שכל דבריו של רבא שאומר 'אי עביד לא מהני', זה רק כאשר אדם עשה פעולה שנוגדת את דין התורה, אבל אם הפעולה אינה נוגדת את דין התורה אלא שנעשתה באופן שאינו מותר – כגון מעשה קניין בשבת – גם רבא מודה שיש תוקף למעשה.
 
חילוק מעניין נוסף הובא בש"ך לעניין זה. השו"ע פסק כך:
 
10.שולחן ערוך חושן משפט הלכות מקח וממכר סימן רח
 
מקח שנעשה באיסור, כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המְתנת המעות, או שפסק קודם שיצא השער ולא היה לו למוכר, (וכן אם נשבע או נדר שלא למכור, ועבר ומכר), ונתקיים בקנין או באחד מדרכי ההקנאות, המקח קיים ויתן כשער של היתר, ואין אחד מהם יכול לבטל המקח.
 
וכתב על זה הש"ך:
 
11.ש"ך (ר' שבתי כהן, המאה ה-17, ליטא) חושן משפט סימן רח ס"ק ב
 
וכן אם נשבע כו' - ...ובהכי ניחא נמי דלא תיקשי מהא דאיתא בפ' מרובה במשנה וש"ס בכולה סוגיא גבי טבח ומכר בשבת דהוי מכירה אפי' נעשה המכירה באיסור דאורייתא כגון בהוציא מרשות לרשות וכן בעקוץ לי תאנתך ותקנה לי גניבתך דאמר רב גופא התם דהוי מכירה, וכ"פ כל הפוסקים והטור לקמן סי' ש"ן וכן בפרק משילין כתבו הרי"ף והרא"ש וכ"כ הרב המגיד סוף הל' מכירה דמוכח מהירושלמי דמאן דעבר ואקני בשבת מקרקעי או מטלטלי הקנאתו הקנאה... וכן בהלוואת יום טוב ס"ל לרבא דניתנה ליתבע וכמ"ש הפוסקים בא"ח סי' תקכ"ה. אלא ודאי שאני בכל הני כיון דאפשר לעשות בהיתר משא"כ בכל הני דתמורה או בנשבע שא"א לעשות אם לא שיעבור...
כלל העולה דברי המרדכי שרירין וקיימין לדינא כו' והב"ח פסק דהוי ספיקא דדינא והמע"ה וכך פסקתי בש"ך בי"ד סי' ר"ל ס"ק ד' ע"ש וכן נראה בתשובת ר"א ן' חיים סי' כ"ה ד' מ"ז ע"ג ועיין בש"ג פ' משילין דף רצ"ט ע"א כ' ג"כ כיון דאיהו שבדה האיסור והביאו עליו מחמת שבועתו ליכא למ"ד דלא מהני אלא מה שעשה עשוי והוא הדין לנשבע שלא לשחוק ואח"כ שחק לא אמרינן דלא מהני בשביל שבועתו ומטעם זה אינו מחזיר המעות שהרויח גם אין מחזירין לו אם הפסיד אלא מה שנעשה עשוי דאיהו הוא שבדה האיסור וזה פשוט לכ"ע לפי מ"ש התוס' פ"ק דתמורה ובהגהות מרדכי דשבועות כתב ר' פרץ וכו':
 
הש"ך קיבל, אם כן, את דברי המרדכי שלא חילק בין איסורי דאורייתא לאיסורי דרבנן, ואומר שאפילו בשבועה של אדם הדין הוא שאי עביד לא מהני. אבל הוא מוסיף חילוק מעניין: כל דבר שאפשר לעשותו בהיתר – כגון קניין, שאפשר גם לעשותו בימי חול – הרי שגם אם הוא עושה אותו בשבת הוא יהיה תקף. רק דבר שאין שום דרך לעשותו בהיתר – כגון תמורה – לא יהיה לו תוקף.
ואולם, הסברא הזו אינה ברורה כלל, כפי ששואל בעל 'נתיבות המשפט', והוא מסביר את הסברא הזו באופן מעניין מאוד:
 
12.     נתיבות המשפט (ר' יעקב מליסא, המאה ה-19, גליציה) ביאורים סימן רח ס"ק ב
 
נשבע או נדר. עיין ש"ך ס"ק ב', עד שאני בכל הני דאפשר לעשות בהיתר וכו'. וקשה, דהא שם בתמורה [ד' ע"ב] מקשה התוספות [ד"ה רבא] משוחט פסח על החמץ, אף דשם אפשר לעשות בהיתר. ועיין קצוה"ח [סק"א] שהקשה מהא דמקשה הש"ס מהקדים תרומה לביכורים. ועוד, דאין שום סברא כלל לחלק בהכי.
ולכן נראה, דהנה בלא"ה קשה משוחט בשבת דשחיטתו כשירה [חולין י"ד ע"א] ולא אמרינן דאי עביד לא מהני, וע"כ צ"ל כמ"ש בספרי חוות דעת ביו"ד סימן א' [סק"ג] דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק במקום שמתקנין האיסור שעשה במאי דלא מהני, כגון באונס שגירש [תמורה ה' ע"א] דאם נאמר דלא מהני ואין גיטו גט נתקיים מה דאמר רחמנא ונתקן האיסור, ע"ש, משא"כ בשוחט בשבת, דאף אי נימא דלא מהני ואין שחיטתו שחיטה, מ"מ עבירה דנטילת נשמה לא נתקן, משא"כ בשוחט פסח על החמץ מקשה שם התוספות שפיר, דשם שחיטה דוקא בעינן ונוחר ומעקר על החמץ פטור, ראוי לומר שפיר דלא מהני, דאם שחיטתו אינה שחיטה אינו עובר על לאו דלא תשחט.
...ובבואי לכאן שהביא הש"ך תשובות מהרי"ט [ח"א] סי' ס"ט, עיינתי שם וכתב מקצת כדברי והנאני מאד. וכאן אוסיף ביאור, דדוקא במקום שאם אנו מקיימין מעשיו מבטלין מה דאמר רחמנא, כגון בתמורה שאם אנו מקיימין מעשיו מבטלין מה דאמר רחמנא [ויקרא כ"ז י'] לא ימיר, וכן במכירה דחרמים ובגירושין דאונס ובכל הני דחשיב התם. וכן בכתובות פ"א [ע"ב] בהא דאמרו רבנן לא ליזבין אי זבין לא מהני, שם ג"כ הקפידו חכמים שלא יתבטל שעבוד כתובתה, ואם אנו מקיימין המכירה מבטלין דברי חכמים, משו"ה מבטלין מעשיו בכדי שיהיו דברי חכמים קיימין. משא"כ במכר בשבת, שאסרו חכמים רק מעשה המכירה מחשש שלא יכתוב, ולא הקפידו על קיום המכירה רק על מעשה המכירה, ומעשה המכירה כבר עבר ולא מתקנין דברי חכמים, וקיום המכירה הוא בהיתר דאיסורא דעבד עבד. וזהו כונת הש"ך במה שכתב כיון דאפשר לעשות בהיתר, כונתו שקיום הדבר אפשר להתקיים בהיתר, ואין מבטלין דברי חכמים בכך במה שמקיימים מעשיו.
 
מסביר בעל ה'נתיבות' את הש"ך כך: בכל מעשה הלכתי יש שני שלבים: יש את המעשה הפיזי והחלות ההלכתית. אדם שוחט את הבהמה – והמעשה גורם למות הבהמה, אבל החלות ההלכתית היא שמעכשיו הבהמה מותרת באכילה. אדם נותן גט, והחלות ההלכתית היא שעכשיו האשה מותרת להינשא.
אם המעשה נעשה בניגוד לדין התורה, אין לזה השפעה על החלות ההלכתית שחלה ממילא. לכן השוחט בשבת, או הקונה בשבת – הבהמה תהיה כשרה לאכילה, והקניין כשר. אבל כאשר החלות עצמה היא הבעיה – כגון במי שמפריש תרומה לפני הביכורים או גירושין של נאנסת – כאן התורה יכולה לקבוע שהמעשה לא יפעל את פעולתו.

 

קטגוריה: מסכת תמורה
AtarimTR